Ausgangsbeschränkungen, Geschäftsschließungen, Unterrichtsausfall – seit rund zehn Tagen ist das zivile Leben in vielen Bereichen weitgehend in die Wohnungen der Bevölkerung verlagert. Viele gehen nur noch zum Einkaufen aus dem Haus, um frische Luft zu schnappen und Bewegung zu haben und um für ein paar Stunden ins Büro zu kommen. Andere müssen den Spagat zwischen Kinderbetreuung und ihrem systemrelevanten Job bewältigen. Sie arbeiten im Supermarkt, bei der Müllabfuhr, in der Pflege, im Krankenhaus oder bei der Polizei, wo sie nicht mal eben wegbleiben können, weil sie im besonderen Maße gebraucht werden.

Kaum waren die Allgemeinverfügungen der Bundesländer in Kraft getreten, die das Ziel haben, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit insbesondere der Krankenhäuser die Ausbreitung des Coronavirus zu verlangsamen, da meldeten sich Politiker und Funktionäre zu Wort, man müsse die Beschränkungen alsbald wieder aufheben. In der Regel lautet die Forderung, sich jetzt schon Gedanken darüber zu machen, wie man die Beschränkungen wieder aufheben kann, ohne dass die derzeitigen Beschränkungen in Frage gestellt werden. Die Akzeptanz der jetzt geltenden Beschränkungen ist groß, auch wenn viele Menschen durch sie hart getroffen werden. Aber sie werden auch in Frage gestellt, und offenbar leuchten sie nicht jedem ein: Die Politikerin Katja Suding (FDP) brachte ihre Sicht dazu in der Frage auf den Punkt, was das Leben wert sei, wenn die Freiheit zu leben genommen werde.

Die zur Bekämpfung der Ausbreitung des Coronavirus erlassenen Beschränkungen für den Aufenthalt im Freien, Versammlungen und das Arbeiten sind für viele Menschen einschneidend. Letztlich sind alle betroffen.

Darf der Staat solche Beschränkungen erlassen? Das Ergebnis lautet: ja, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen.

Darf der Staat solche Beschränkungen für lange Zeit aufrechterhalten? Die Antwortet hierauf lautet: ja, solange die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen.

Aber: Jede Beschränkung von Freiheit muss gerechtfertigt sein. Bei einem dynamischen Geschehen, wie wir es derzeit in der sogenannten “Corona-Krise” haben, muss in kurzen Zeitabständen neu geprüft werden, wie die Lage ist und welche Maßnahmen jeweils erforderlich und gerechtfertigt sind.

Die beiden vorstehenden Antworten klingen knapp. Sie lassen aber auch sehen, dass es nicht so einfach ist, mit “ja” zu antworten. Denn das Ja hat Voraussetzungen, und diese sind nicht immer einfach zu beurteilen.

Zunächst ist grundsätzlich zu sehen, dass zum einen der Rechtfertigungsgrund für solche Beschränkungen – die Gesundheit – grundrechtlich geschützt ist. Zum anderen sind aber auch die Freiheiten grundrechtlich geschützt, in die diese Maßnahmen eingreifen. Der grundrechtliche Schutz der Gesundheit ergibt sich aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes, der auch die körperliche Unversehrtheit schützt. Der grundrechtliche Schutz der durch die Beschränkungen betroffenen Rechte ergibt sich beispielsweise aus Artikel 1 Absatz 1 mit Artikel 2 Absatz 1 Grundgesetz (sog. “allgemeine Handlungsfreiheit”), Artikel 12 Grundgesetz (Freiheit der Berufsausübung), Artikel 14 Grundgesetz (Schutz der Nutzung des Eigentums), Artikel 8 Grundgesetz (Versammlungsfreiheit), um nur einzelne Aspekte herauszugreifen.

Es ist zu sehen, dass diese Rechte einander widersprechen können. Will der Staat die Gesundheit schützen, dann kann dies bedeuten, dass andere Rechte eingeschränkt werden. Staatliches Handeln berührt in vielen Lebensbereichen grundrechtlich geschützte Rechte. Das Grundgesetz erlaubt daher in vielen Fällen Einschränkungen der Grundrechte. So darf aufgrund eines Gesetzes sogar in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit eingegriffen werden (z. B. wenn eine Blutprobe gegen den Willen des Betroffenen im Strafverfahren genommen wird):

Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Aus: Artikel 2 Absatz 2 Grundgesetz

Die Freiheit, einen Beruf auszuüben (diese umfasst z. B. auch das Recht, ein Gewerbe auszuüben), ist ebenfalls gesetzlichen Beschränkungen zugänglich:

Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

Artikel 12 Absatz 1 Satz 2 Grundgesetz

Auch das Eigentum ist Beschränkungen durch Gesetze zugänglich:

Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

Artikel 14 Absatz 1 Grundgesetz

Weniger offensichtlich ist der Fall der Einschränkbarkeit von Grundrechten bei der Religionsfreiheit. In Artikel 4 Absatz 2 Grundgesetz heißt es schlicht:

Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

Aber auch hier sind Beschränkungen (Verbot von Versammlungen wie Gottesdienste) möglich, nämlich dann, wenn verschiedene Grundrechtspositionen zusammentreffen. Dann ist ein Ausgleich zu schaffen, indem die geschützten Rechtspositionen soweit wie möglich verwirklicht werden und sich möglichst wenig gegenseitig beeinträchtigen (hier: Gesundheitsschutz und Religionsausübungsfreiheit), man spricht von verfassungsimmanenten Schranken der Grundrechte (z. B.: BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 2016 – 1 BvR 458/10 –, BVerfGE 143, 161-216, Rn. 58).

Diese Beispiele genügen an dieser Stelle, um aufzuzeigen, dass der Staat durch Gesetze Grundrechte einschränken und ausgestalten kann. Das Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Grundgesetz),

Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden,

Artikel 20 Absatz 3 Grundgesetz

in der Gesamtschau mit den Grundrechten verpflichtet den Staat, nur in begründeten Fällen Freiheiten zu beschränken. Die Begründung für Einschränkungen der Freiheiten muss mit den Grundrechten und den verfassungsrechtlich bestimmten Aufgaben des Staates im Einklang stehen.

Die Grundrechte, die zunächst den Bürger vor dem Staat schützen sollen, geben dem Staat auch die Aufgabe, die Bürger zu schützen. In einer langen Reihe von Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht die so genannten grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates herausgearbeitet (zuletzt eingehend: BVerfG, Urteil vom 28. Mai 1993 – 2 BvF 2/90 –, BVerfGE 88, 203-366 – Schwangerschaftsabbruch II). Diese geben dem Staat auf, Grundrechte aktiv zu fördern und zu schützen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 (205) – Lüth -; 35, 79 (114)).

BVerfG, Urteil vom 25. Februar 1975 – 1 BvF 1/74 –, BVerfGE 39, 1-95, Rn. 152, – Schwangerschaftsabbruch I

Hieraus folgt die grundrechtliche Rechtfertigung für die im März 2020 angeordneten Schutzmaßnahmen gegen das Coronavirus, soweit hier der Schutz der Gesundheit verfolgt wird. Der Gesetzgeber hat vor dem Hintergrund der Aufgabe des Gesundheitsschutzes das Infektionsschutzgesetz erlassen. Die Beobachtung von Gesundheitsgefahren sowie der Schutz der Bevölkerung sind danach Aufgaben, die die Behörden von Bund und Ländern wahrzunehmen haben. Nach § 28 Infektionsschutzgesetz kann die zuständige Behörde bei Vorliegen von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern die erforderlichen Schutzmaßnahmen ergreifen. Inbesondere kann sie dabei Personen verpflichten, bestimmte Orte nicht zu verlassen oder zu betreten, Veranstaltungen oder Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten, Badeanstalten und Gemeinschaftseinrichtungen (wie z. B. Schulen) schließen. Auch kann sie nach § 30 Infektionsschutzgesetz Quarantänemaßnahmen anordnen.

Von den Möglichkeiten des § 28 Infektionsschutzgesetz haben die Länder mehrmals im März 2020 durch den Erlass von Allgemeinverfügungen Gebrauch gemacht. Jedenfalls bei überschlägiger Betrachtung erscheinen die in den Allgemeinverfügungen angeordneten Beschränkungen mit den Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes im Einklang zu stehen. Zentrale Voraussetzung hierfür ist das Auftreten von Infektionsfällen sowie die Erforderlichkeit der angeordneten Maßnahmen.

Wenn jetzt gefordert wird, diese Maßnahmen dürften nicht auf Dauer gelten, dann ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die hiermit gemeinten Allgemeinverfügungen der Bundesländer zeitlich befristet gelten. Sie enthalten Bestimmungen darüber, wann sie in Kraft treten und wann sie außer Kraft treten. Es handelt sich um einige Wochen, die die jeweiligen Anordnungen gelten.

Im nächsten Schritt ist aber auch zu bedenken, dass sämtliche Eingriffe in Grundrechte verhältnismäßig sein müssen. Verhältnismäßig bedeutet, dass die Maßnahmen geeignet sein müssen, erforderlich und in ihrer beschränkenden Wirkung angemessen.

Erstens müssen die angeordneten Maßnahmen also geeignet sein. Geeignet bedeutet, dass sie dazu dienen können, den Zweck der Maßnahme zu fördern. Die Ausgangsbeschränkungen sowie die Schließung von Einrichtungen müssen geeignet sein, den Zweck zu fördern, die Bevölkerung vor Infektionskrankheiten zu schützen. Zentral ist das Ziel, die Zahl der gleichzeitig schwer Erkrankten so gering zu halten, dass ausreichend Kapazitäten in den Krankenhäusern zur Verfügung stehen, um jeder und jedem helfen zu können. Die bisher bekannten Erkenntnisse sprechen dafür, dass die Beschränkungsmaßnahmen geeignet sind, der Ausbreitung des Coronavirus entgegenzuwirken. Dies war bei Erlass der Anordnungen so abzusehen und scheint sich jetzt auch zu bestätigen. Allein der Zeitraum für die Verdoppelung der Infektionsfälle scheint sich erheblich zu verlängern, und zwar von rund 2,5 Tagen vor Erlass der Maßnahmen vom 22. März 2020 auf jetzt rund 10 Tagen (Stand: 2. April 2020, mittags).

Das Kriterium der Erforderlichkeit fragt nach milderen, gleich wirksamen Maßnahmen. Abgesehen davon, dass bei der Beurteilung (auch) dieser Frage gewisse Spielräume für die Entscheidungsträger vorliegen, liegen derzeit keine Erkenntnisse dafür vor, dass ein milderes und zugleich ebenso wirksames Mittel vorliegt, um den Zweck der Maßnahmen zu fördern. Die Gefahren einer Erkrankung am Coronavirus (SARS-CoV2) betreffen alle Bevölkerungskreise. Wirksame Impfungen, Medikamente etc. sind nicht ersichtlich. Eine ungehemmte Ausbreitung des Virus würde aller Voraussicht nach zu einer Zahl von gleichzeitig schwer Erkrankten führen, die das Gesundheitssystem bei allen Anstrengungen nicht mehr bewältigen könnte. Eine Vielzahl von Menschen würde sterben müssen, weil diese nicht medizinisch ausreichend versorgt werden könnten.

Das Kriterium der Angemessenheit führt alle betroffenen Rechtspositionen zusammen. Der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren, das Recht, sich frei zu bewegen, das Recht auf berufliche Betätigung und das Recht auf Nutzung des Eigentums (z. B. Produktionsanlagen) sind nur einige zu berücksichtigende Positionen. Es ist abzuwägen, welche Bedeutung die betroffenen Rechte haben und inwieweit Beschränkungen mit Rücksicht auf die Zielsetzung der jeweiligen Maßnahme hinzunehmen sind. Hierbei ist zu bedenken, dass die Gesundheit rechtlich einen besonders hohen Schutz genießt.

Das Schwierigste bei der Entscheidung über die Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus ist die unübersichtliche Sachlage. Es liegen tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass das Virus auf verschiedene Weise sehr gefährlich ist. Diese rechtfertigen die Annahme, dass es zur Überforderung des Gesundheitssystems kommen wird, wenn die Verbreitung des Virus nicht gebremst wird. Zur Vereinfachung wird auf die allgemeine Nachrichtenlage Bezug genommen.

Problematisch ist bereits die Einschätzung der Gefahr, die vom Coronavirus SARS-CoV2 ausgeht. Die gesundheitlichen Risiken sind klar. Diese ergeben sich aus den Beobachtungen, die – inzwischen weltweit – zu machen sind. Wie wird es weitergehen? Welche Faktoren beeinflussen das Geschehen (Infektionszahlen, Krankheitsverläufe usw.)? Die Prognose bereitet Schwierigkeiten und ist mit Unsicherheiten behaftet. Aber auch hier ist (verfassungs-)rechtlich anerkannt, dass es Sache der zuständigen Organe (Gesetzgeber, Behörden) ist, die Sachlage zu beurteilen und einzuschätzen. Die Beurteilung bzw. Einschätzung des Risikos muss vernünftig sein, das bedeutet: nachvollziehbar, rational, auf (wissenschaftlicher) Erkenntnis beruhend. Bei dynamisch verlaufenden Entwicklungen muss die Einschätzung immer wieder überprüft und auf den Stand der Erkenntnis gebracht werden.

Hieraus ergibt sich, dass Beschränkungen angesichts der gegebenen dynamischen Entwicklung und schwierigen Vorhersehbarkeit immer wieder überprüft werden müssen. Die sehr hohe Dynamik des Geschehens um das SARS-CoV2-Virus macht es daher erforderlich, in kurzen Zeitabständen zu denken: Risikoeinschätzungen, die Bewertung der Wirksamkeit von Maßnahmen und Anordnungen können – aus jetziger Sicht – immer nur ein paar Wochen gelten. Nach dieser Maßgabe wird es also so sein, dass immer wieder geprüft werden muss, ob die Beschränkungen ausreichend sind, ob sie weiter aufrecht erhalten werden müssen, ob sie abgemildert oder verschärft werden müssen.

Letztlich lässt sich heute nicht sagen, wie lange wir es mit den gegebenen Kontakt-, Versammlungs- und Ausgangsbeschränkungen sowie Schließungen und Veranstaltungsverboten zu tun haben werden. Jetzt schon zu behaupten, die jetzigen Maßnahmen seien unverhältnismäßig oder nähmen uns alle Freiheit zu leben, erweist sich vor diesem Hintergrund als unsachlich.

Ein weiteres Problemfeld ergibt sich daraus, dass bestimmte Dinge verboten werden, andere aber erlaubt bleiben. Oder umgekehrt: für bestimmte Dinge bestehen Ausnahmen von Beschränkungen, für andere nicht. Es stellt sich die Frage nach der Gleichbehandlung, die grundrechtlich durch Artikel 3 Grundgesetz geschützt und gefordert wird. Ungleichbehandlung muss begründet werden. Eine Ungleichbehandlung kann gerechtfertigt sein, wenn die Gründe für die Ungleichbehandlung einsichtig sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1996 – 2 BvL 39/93 –, BVerfGE 93, 386-403, Rn. 37). Solche Gründe können sich aus der Ansehung der Gegenstände als unterschiedlich oder aus anderen einleuchtenden Erwägungen ergeben.

Das Gebiet der Gleichbehandlung kann in den nächsten Wochen reichlich Stoff für Streit geben. Zum einen wird bereits seit Beginn der Schließung von Läden diskutiert, warum etwa Baumärkte geöffnet sein dürfen, nicht aber Buchhandlungen. Auch könnte man überlegen, ob ein Besuch beim Frisör bei angelegter Gesichtsmaske nicht auch vertretbar ist. Die Reihe von Fragen zur Gleichbehandlung lässt sich fortsetzen. Zum anderen wird bei einem hinreichenden Erfolg der Beschränkungen sich die Frage stellen, wie ein schrittweises Zurück in die Normalität aussehen kann. Man wird vermutlich nicht sämtliche Beschränkungen auf einen Schlag aufheben können, weil es voraussichtlich weiterhin ein allgemeines, aber hoffentlich geringeres Ansteckungsrisiko in der Bevölkerung geben wird. Welche Beschränkungen soll man dann zuerst aufheben, welche später? Auch hier wird man gute Gründe haben müssen, um dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung zu tragen. Wesentliche Gründe werden dabei aber weiterhin solche des effektiven Gesundheitsschutzes sein mit der Überlegung, wo sich Lockerungen verantworten lassen.

Neben diesen grundsätzlichen Anforderungen sind noch weitere in Betracht zu ziehen. Zentral ist hierbei die Anforderung der rechtsfehlerfreien Ermessensausübung. Wenn Anordnungen der Behörden auf § 28 Infektionsschutzgesetz gestützt werden, dann geschieht dies auf der Grundlage gesetzlich eingeräumten Ermessens (“kann”). Bei der Ermessensausübung sind neben den Maßgaben der gesetzlichen Vorschrift, die wesentliche Grenzen für die Ermessensausübung aufgeben, der Ermessenszweck und die betroffenen Rechtspositionen zu berücksichtigen. Damit schließt sich letztlich der Kreis zu den oben ausgeführten Überlegungen.

Weiter ist zu sehen, dass zwar grundsätzlich die geltenden Beschränkungen rechtmäßig sein dürften, im Detail aber problematische Vorschriften enthalten sein können. So werfen die Vorschriften zu den Beschränkungen auch jetzt schon die Frage nach gerechten Differenzierungen zwischen erlaubten und verbotenen Handlungen auf (warum darf man in den Baumarkt, nicht aber ins Bekleidungs- oder ins Buchgeschäft? warum darf ich auf einem Tennisplatz nicht Tennis spielen, aber auf der Wiese daneben durchaus?). Dabei muss man sehen, dass von den Politikern und Behörden schnelle Entscheidungen gefragt waren. Dass dabei ein Verbot zu allgemein gefasst werden könnte, muss man sicherlich hinnehmen. Aber nur solange, wie es dauert, um in angemessener Form zu besseren Vorschriften zu kommen. Es wird immer wieder neu zu prüfen sein, welche Beschränkungen unverändert weitergelten müssen und welche angepasst oder aufgehoben werden müssen, um im Ergebnis stimmig zu sein. Dem entspricht es, dass die derzeitigen Maßnahmen jeweils nur eine beschränkte Zeit gelten und immer wieder geprüft wird, was zu tun ist.